Maître Dominique FUGAS
Avocat
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Par Maître Dominique Fugas

Avocat à la cour

C’est le sens de l'ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008, qui réforme le droit des entreprises en difficulté.

Cette ordonnance, qui entrera en vigueur le 15 février 2009, a en effet, pour objet principal, d’optimiser les procédures amiables de règlement des difficultés (mandat ad hoc et conciliation), et de rendre la procédure judiciaire de sauvegarde, plus accessible et plus attractive pour les chefs d’entreprises en difficultés, et d'inciter ceux-ci à recourir plus systématiquement à la protection du tribunal, avant la cessation des paiements.

Dans cette perspective, on le constate, les entreprises ne sont pas dénuées d’outils procéduraux, et l’optimisation du mandat ad hoc, de la conciliation et de la sauvegarde, leur permettra de définir et d’échafauder, sous l’égide des tribunaux, des stratégies plus ou moins offensives de protection de leurs intérêts vitaux.

Ces stratégies auront la plupart du temps comme objet principal de négocier et de finaliser des accords avec les créanciers, en vue de l’obtention de remises de dettes, ou de moratoires. Mais elles pourront avoir d’autres finalités, telles que trouver une solution à une difficulté passagère qui paraît a priori insurmontable : rupture brutale et abusive de relations contractuelles, déréférencement abusif d’une centrale d’achat, difficultés de mise en œuvre d’un plan social….

Le choix de telle stratégie d’anticipation, s’organisera donc autour de ce « triptyque procédural » articulé autour de la sauvegarde, du mandat ad hoc, et de la conciliation.

La procédure judiciaire de sauvegarde

La procédure de sauvegarde, qui constituait la mesure phare de la loi du 26 juillet 2005, n’a jamais eu le succès escompté auprès des chefs d’entreprises, car trop lourde et contraignante pour ces derniers : alors qu en 2008, 54 820 défaillances d'entreprises ont été constatées, seules 694 procédures de sauvegarde ont été ouvertes (source : communiqué Altares 20 janvier 2009).

A compter du 15 février 2009, les entreprises en difficultés bénéficieront donc d’une procédure de sauvegarde améliorée, par un assouplissement de ses conditions d’ouverture, par une amélioration des conditions d’élaboration du plan de sauvegarde, ou encore par l’accroissement des pouvoirs du dirigeant dans l’administration et la restructuration de l’entreprise…

Afin d’inciter les dirigeants d’entreprises à anticiper leurs difficultés, et à placer leur entreprise sous sauvegarde, l’ordonnance a codifié certaines mesures emblématiques destinées à rassurer les chefs d’entreprises.

Entre autres mesures, en effet, l’ordonnance apporte la garantie aux dirigeants, que la procédure n’aboutira pas à leur éviction (Article 53) : elle supprime la faculté pour le tribunal de subordonner l'adoption du plan de sauvegarde à l'éviction des dirigeants ou encore d'ordonner l'incessibilité ou la cession forcée de leurs titres.

L’ordonnance prévoit par ailleurs, que le débiteur pourra, de sa seule initiative, demander au tribunal de convertir la procédure de sauvegarde en redressement judiciaire, si l'adoption d'un plan de sauvegarde est manifestement impossible et si la clôture de la procédure doit conduire, de manière certaine et à bref délai, à la cessation des paiements (article 24).

Mais au-delà de la procédure judiciaire qu’est la sauvegarde, l'ordonnance pousse encore le chef d’entreprise à l’anticipation des difficultés de son entreprise, par une optimisation des procédures amiables de règlement des difficultés, que sont le mandat ad hoc et la conciliation.

Les procédures amiables du mandat ad hoc et de la conciliation

Le mandat ad hoc, auquel les chefs d’entreprises sont très attachés, du fait de sa confidentialité, est encore amélioré par le fait que désormais, les débiteurs peuvent soumettre au président du tribunal, dans leur requête, le nom du mandataire ad hoc dont ils souhaitent la désignation (article 2), ce qui n’était pas le cas auparavant.

Parallèlement la procédure de conciliation, est optimisée par l’ordonnance.

Celle-ci prévoit en effet, que le temps de négociation d’un accord avec les créanciers n’est plus amputé du temps de réflexion du tribunal (article 3), que le débiteur à l'égard duquel a été ouverte une conciliation peut obtenir des délais de paiements (article 4), qu’un accord simplement constaté bénéficie de son régime, le non respect des délais de paiement n’entraîne plus automatiquement leur déchéance (article 7).

On le constate à la lecture de l'ordonnance du 18 décembre 2008, l’anticipation des difficultés suscitée par le législateur, consiste avant tout à prévenir l’état de cessation des paiements de l’entreprise, par la mise en œuvre de procédures visant à régler des difficultés déjà avérées.

Or anticiper c’est d’abord et avant tout, prévenir les difficultés avant qu’elles n’imposent à l’entreprise d’envisager de recourir au mandat ad hoc, à la conciliation, ou encore à la sauvegarde.

Malgré l’intérêt évident de ces procédures, leur mise en œuvre témoigne le plus souvent, d’un défaut de diagnostic et d’identification des causes originelles des difficultés de l’entreprise, soit que ce diagnostic était impossible (cas de force majeure : incendie, grève, guerre, etc), soit qu’il ait été insuffisamment approfondi.

L’anticipation véritable consiste en fait à pouvoir identifier de manière claire, et aussi objective que possible, les forces et les faiblesses de l’entreprise, qu’elles soient de nature commerciale, managériale, financière, ou organisationnelle ; anticiper c’est donc être en mesure, d’identifier les mesures prises ou à prendre pour remédier à une situation difficile, ou améliorer ses performances.

Diagnostiquer les difficultés de son entreprise est un exercice éminemment difficile, et bien peu d’entreprises, et surtout de PME, peuvent se targuer d’y parvenir de manière pleinement satisfaisante, tant leurs dirigeants sont absorbés par leur gestion quotidienne.

C’est pourquoi, et bien que les dirigeants portent souvent en eux même, la réponse à la question de l’origine des difficultés de leur entreprise, ils n’en sont pas nécessairement conscients, ou peuvent parfois avoir des difficultés à les formuler, tant ils sont absorbés par la gestion quotidienne de leur entreprise.

Certes, des outils statistiques et d’auto diagnostic des difficultés des entreprises, sont mis à disposition des entrepreneurs, par des organismes publics, ou privés, mais l’expérience montre que peu de dirigeants les connaissent ou prennent le temps de les comprendre.

Bien plus, la consultation de ces outils, ne paraît pas devoir être d’un grand secours lorsque l’on sait que la solution aux grandes causes de difficultés des entreprises requièrent avant tout de l’expérience et de la pratique ; tel est le cas :

• des difficultés d’exploitation : perte de clients importants, obsolescence des produits...
• des relations difficiles avec le banquier : arrêt des concours bancaires
• des retards de paiements : risque de non livraison par les fournisseurs
• des inscriptions de nantissements et privilèges : perte de crédibilité et de crédits
• des mésententes entre associés
• des relations de travail difficiles ou conflictuelles
• des litiges commerciaux avec des clients ou fournisseurs
• des contrôles fiscaux ou sociaux entraînant des redressements importants

On ne peut donc qu’ inviter les chefs d’entreprises à s’entourer et à impliquer dans leur gestion, bien en amont de leurs difficultés, leurs conseils les plus rapprochés (expert-comptable, avocat, notaire), y compris leurs commissaires aux comptes.

Cette implication des différents conseils paraît être incontournable, car aujourd’hui, anticiper, c’est diagnostiquer !